Opinión de Daniel A. Sabsay

I.- Introducción – Alternativa elegida

Se me solicita opinión fundada sobre la propuesta del Consenso constitucional en Cuba. Así las cosas agradezco el pedido formulado por CADAL que me honra. Formulo mi opinión con toda la reserva que implica pronunciarse sobre la realidad de un país que no he tenido la suerte de visitar y por ende ésta debe ser tomada como un aporte teórico y a partir de una actitud de humildad y de deseo de contribuir en algo en un proceso tan complejo como es el que aqueja a un país que soporta la dictadura más antigua de América. Por lo tanto nuestro aporte lo efectuamos en abstracto. No tiene la pretensión de ser la única verdad y ha sido realizado desde la mera especulación intelectual y la experiencia personal.

De las tres alternativas planteadas nos pronunciamos a favor de la que propone la sanción de una nueva constitución. Ello así, sabemos que una salida democrática a una situación tan compleja importa poner en marcha “el arte de lo posible”. Somos conscientes de que a veces lo mejor puede ser enemigo de lo bueno y llevar a abortar una oportunidad importante para salir del estancamiento. Así las cosas, expresaremos rápidamente los motivos que nos han llevado a efectuar nuestra elección. Tanto la iniciativa que propone la restauración de la constitución de 1940, como aquélla que considera que debería reformarse la del 76, pecan de un defecto que consideramos básico, importa dirigirse a una parcialidad, pues tanto la una como la otra constituyen expresiones de dos visiones antitéticas y enfrentadas de la realidad cubana. La segunda nos recuerda la solución chilena, ya que la transición chilena post Pinochet es efectuada manteniendo en vigencia la constitución que había sido sancionada a instancias del dictador y a su medida. Si bien en Chile se han producido sucesivas reformas a lo largo de casi un cuarto de siglo, el proceso ha sido lento, penoso y no desprovisto de grandes contradicciones. Por ello casi todos los procesos de transición a la democracia –con las excepciones de Argentina, Chile y Uruguay- se han visto caracterizados desde su comienzo por la redacción de una nueva constitución. Ésta ha sido la coronación de un esfuerzo de búsqueda consensos que se ha materializado en la letra de la Ley Fundamental y que constituye la expresión de una nueva legalidad. Así ha ocurrido tanto en Europa Occidental, como en América Latina, como, por último, en Europa Oriental.

II.- El proceso denominado de transición a la democracia

El concepto de transición a la democracia surge por primera vez en la década del 70 del siglo pasado con motivo de la adopción del constitucionalismo en Grecia, Portugal y España, últimos tres países de Europa Occidental en salir de experiencias de autocracia. En ese marco se redefinen las instituciones democráticas a adoptarse a la luz principalmente de las experiencias democráticas abortadas en el pasado. Ello permite la revisión de la forma de gobierno, de las modalidades de elección de las autoridades, del control de constitucionalidad, entre muchas otras cuestiones. Asimismo, se considera que el paso del autoritarismo a la democracia requiere de un proceso que tiene lugar a lo largo de un plazo variable según el lugar, que apunta a la consolidación de la República. Por lo tanto, se deja de lado la idea conforme a la cual un país ingresa en el universo democrático luego de haber adoptado una constitución acorde y de haber elegido a sus autoridades a través del sufragio universal, estos serían sólo los primeros pasos en el camino pero de ninguna manera el inicio de un sistema democrático como tal.

Así las cosas, el fenómeno se repetirá una década más adelante, en la mayoría de los países de América Latina, entre los cuales el nuestro: Argentina; y, en la década siguiente en Europa Oriental en el seno de los estados que habían integrado el denominado Pacto de Varsovia. Encontramos elementos comunes en las tres olas democratizadoras; a saber, la adopción de nuevas constituciones, o al menos, una importante reforma de la ley fundamental preexistente, junto a una revisión del marco institucional que iba a regir en el futuro las relaciones en el seno de esas sociedades. Cabe destacar que a nivel de los contenidos doctrinarios se impone el derecho internacional de los derechos humanos, junto al fenómeno de la integración como espacio de validez de los mismos. En lo que hace al poder es muy importante la revisión del funcionamiento de la Justicia en aras de lograr su mayor independencia e imparcialidad. También es notable en Europa la revisión de las reglas que regían a los parlamentarismos de otrora y en muchos países latinoamericanos la búsqueda de la denominada “atenuación del presidencialismo. Ello, en este último caso, de terminar con un sistema personalista que poco a poco irá deteriorando al Estado de Derecho en su conjunto, con la imposición de un personaje central, el Presidente de la Nación, cuya vocación desmedida de acumulación de potestades lo llevará a usurpar facultades de los otros dos poderes.

III.- La experiencia en Argentina

Recordemos que en Argentina, en 1986, el Presidente Alfonsín crea el Consejo para la Consolidación de la Democracia como organismo asesor del Poder Ejecutivo en materia de reformas, que da comienzo con dos dictámenes sobre el contenido de una eventual enmienda constitucional. En lo relacionado con el Poder Judicial se desaconsejaba la creación de un Consejo de la Magistratura y se insistía en la necesidad de adoptar los comportamientos institucionales que se habían impuesto en los Estados Unidos de América, país cuya constitución fue tomada como modelo de la nuestra.  Allí se había consolidado un proceso para la designación de los magistrados caracterizado por la participación ciudadana y rodeado de un amplio acceso a la información. Esos rasgos principales que estaban ausentes en nuestra realidad, habrían incidido de manera determinante en el logro de una Justicia independiente. No obstante lo anterior, la reforma constitucional de 1994 incorporó a nuestra ley fundamental un Consejo de la Magistratura y un Jurado de Enjuiciamiento (arts. 114 y 115 CN, respectivamente). En lo relativo a la forma de gobierno se optaba por una variable de semipresidencialismo, en base básicamente a las experiencias de Francia y Portugal.

 Sorprende que la Argentina luego de tres décadas de tránsito a la democracia ha ingresado en una preocupante declinación de sus instituciones tomadas del constitucionalismo, que presenta los rasgos propios de lo que “la teoría constitucional califica como desconstitucionalización. Esto refiere a los procesos que experimenta un Estado cuando, por diversas razones, las reglas más elementales de su constitución son gradual y permanentemente inobservadas”[1]. Así el esquema democrático fue modificándose por decisiones de sus operadores, observándose en el plano de la constitución material un crecimiento de las potestades presidenciales y del gobierno federal, en detrimento de los otros órganos de poder y de las autonomías provinciales. Se produjo así el “desmontaje” de la constitución, fenómeno que, según relata Sagüés, Werner Kâgy atribuye a la decadencia o desplazamiento de lo normativo-constitucional, “entendido como un proceso de debilitamiento de la fuerza normativa de la ley suprema, entre los cuales menciona: a) el derecho de emergencia; b) la admisión de la doctrina del “quebrantamiento constitucional” por vía consuetudinaria: c) la delegación de competencias legislativas y la concesión de plenos poderes al ejecutivo, confiriéndole un “poder constitucional exorbitante”; d) la admisión de la reforma o cambio de la constitución por medio de la interpretación constitucional (dinámica o putativa), o por un procedimiento distinto al previsto por la propia constitución y e) recurrir a la “adaptación de la Constitución” como estrategia de evasión de las directrices constitucionales”[2]. La confirmación de la reforma de la Justicia que fuera cuestionada por un verdadero aluvión de acciones de recursos ante los tribunales, implicaría a nuestro entender un paso determinante en la afirmación de un proceso exactamente opuesto al de consolidación democrática.