Opinión de Daniel A. Sabsay


I.- Introducción – Alternativa elegida

Se me solicita opinión fundada sobre la propuesta del Consenso constitucional en Cuba. Así las cosas agradezco el pedido formulado por CADAL que me honra. Formulo mi opinión con toda la reserva que implica pronunciarse sobre la realidad de un país que no he tenido la suerte de visitar y por ende ésta debe ser tomada como un aporte teórico y a partir de una actitud de humildad y de deseo de contribuir en algo en un proceso tan complejo como es el que aqueja a un país que soporta la dictadura más antigua de América. Por lo tanto nuestro aporte lo efectuamos en abstracto. No tiene la pretensión de ser la única verdad y ha sido realizado desde la mera especulación intelectual y la experiencia personal.

De las tres alternativas planteadas nos pronunciamos a favor de la que propone la sanción de una nueva constitución. Ello así, sabemos que una salida democrática a una situación tan compleja importa poner en marcha “el arte de lo posible”. Somos conscientes de que a veces lo mejor puede ser enemigo de lo bueno y llevar a abortar una oportunidad importante para salir del estancamiento. Así las cosas, expresaremos rápidamente los motivos que nos han llevado a efectuar nuestra elección. Tanto la iniciativa que propone la restauración de la constitución de 1940, como aquélla que considera que debería reformarse la del 76, pecan de un defecto que consideramos básico, importa dirigirse a una parcialidad, pues tanto la una como la otra constituyen expresiones de dos visiones antitéticas y enfrentadas de la realidad cubana. La segunda nos recuerda la solución chilena, ya que la transición chilena post Pinochet es efectuada manteniendo en vigencia la constitución que había sido sancionada a instancias del dictador y a su medida. Si bien en Chile se han producido sucesivas reformas a lo largo de casi un cuarto de siglo, el proceso ha sido lento, penoso y no desprovisto de grandes contradicciones. Por ello casi todos los procesos de transición a la democracia –con las excepciones de Argentina, Chile y Uruguay- se han visto caracterizados desde su comienzo por la redacción de una nueva constitución. Ésta ha sido la coronación de un esfuerzo de búsqueda consensos que se ha materializado en la letra de la Ley Fundamental y que constituye la expresión de una nueva legalidad. Así ha ocurrido tanto en Europa Occidental, como en América Latina, como, por último, en Europa Oriental.

II.- El proceso denominado de transición a la democracia

El concepto de transición a la democracia surge por primera vez en la década del 70 del siglo pasado con motivo de la adopción del constitucionalismo en Grecia, Portugal y España, últimos tres países de Europa Occidental en salir de experiencias de autocracia. En ese marco se redefinen las instituciones democráticas a adoptarse a la luz principalmente de las experiencias democráticas abortadas en el pasado. Ello permite la revisión de la forma de gobierno, de las modalidades de elección de las autoridades, del control de constitucionalidad, entre muchas otras cuestiones. Asimismo, se considera que el paso del autoritarismo a la democracia requiere de un proceso que tiene lugar a lo largo de un plazo variable según el lugar, que apunta a la consolidación de la República. Por lo tanto, se deja de lado la idea conforme a la cual un país ingresa en el universo democrático luego de haber adoptado una constitución acorde y de haber elegido a sus autoridades a través del sufragio universal, estos serían sólo los primeros pasos en el camino pero de ninguna manera el inicio de un sistema democrático como tal.

Así las cosas, el fenómeno se repetirá una década más adelante, en la mayoría de los países de América Latina, entre los cuales el nuestro: Argentina; y, en la década siguiente en Europa Oriental en el seno de los estados que habían integrado el denominado Pacto de Varsovia. Encontramos elementos comunes en las tres olas democratizadoras; a saber, la adopción de nuevas constituciones, o al menos, una importante reforma de la ley fundamental preexistente, junto a una revisión del marco institucional que iba a regir en el futuro las relaciones en el seno de esas sociedades. Cabe destacar que a nivel de los contenidos doctrinarios se impone el derecho internacional de los derechos humanos, junto al fenómeno de la integración como espacio de validez de los mismos. En lo que hace al poder es muy importante la revisión del funcionamiento de la Justicia en aras de lograr su mayor independencia e imparcialidad. También es notable en Europa la revisión de las reglas que regían a los parlamentarismos de otrora y en muchos países latinoamericanos la búsqueda de la denominada “atenuación del presidencialismo. Ello, en este último caso, de terminar con un sistema personalista que poco a poco irá deteriorando al Estado de Derecho en su conjunto, con la imposición de un personaje central, el Presidente de la Nación, cuya vocación desmedida de acumulación de potestades lo llevará a usurpar facultades de los otros dos poderes.

III.- La experiencia en Argentina

Recordemos que en Argentina, en 1986, el Presidente Alfonsín crea el Consejo para la Consolidación de la Democracia como organismo asesor del Poder Ejecutivo en materia de reformas, que da comienzo con dos dictámenes sobre el contenido de una eventual enmienda constitucional. En lo relacionado con el Poder Judicial se desaconsejaba la creación de un Consejo de la Magistratura y se insistía en la necesidad de adoptar los comportamientos institucionales que se habían impuesto en los Estados Unidos de América, país cuya constitución fue tomada como modelo de la nuestra.  Allí se había consolidado un proceso para la designación de los magistrados caracterizado por la participación ciudadana y rodeado de un amplio acceso a la información. Esos rasgos principales que estaban ausentes en nuestra realidad, habrían incidido de manera determinante en el logro de una Justicia independiente. No obstante lo anterior, la reforma constitucional de 1994 incorporó a nuestra ley fundamental un Consejo de la Magistratura y un Jurado de Enjuiciamiento (arts. 114 y 115 CN, respectivamente). En lo relativo a la forma de gobierno se optaba por una variable de semipresidencialismo, en base básicamente a las experiencias de Francia y Portugal.

 Sorprende que la Argentina luego de tres décadas de tránsito a la democracia ha ingresado en una preocupante declinación de sus instituciones tomadas del constitucionalismo, que presenta los rasgos propios de lo que “la teoría constitucional califica como desconstitucionalización. Esto refiere a los procesos que experimenta un Estado cuando, por diversas razones, las reglas más elementales de su constitución son gradual y permanentemente inobservadas”[1]. Así el esquema democrático fue modificándose por decisiones de sus operadores, observándose en el plano de la constitución material un crecimiento de las potestades presidenciales y del gobierno federal, en detrimento de los otros órganos de poder y de las autonomías provinciales. Se produjo así el “desmontaje” de la constitución, fenómeno que, según relata Sagüés, Werner Kâgy atribuye a la decadencia o desplazamiento de lo normativo-constitucional, “entendido como un proceso de debilitamiento de la fuerza normativa de la ley suprema, entre los cuales menciona: a) el derecho de emergencia; b) la admisión de la doctrina del “quebrantamiento constitucional” por vía consuetudinaria: c) la delegación de competencias legislativas y la concesión de plenos poderes al ejecutivo, confiriéndole un “poder constitucional exorbitante”; d) la admisión de la reforma o cambio de la constitución por medio de la interpretación constitucional (dinámica o putativa), o por un procedimiento distinto al previsto por la propia constitución y e) recurrir a la “adaptación de la Constitución” como estrategia de evasión de las directrices constitucionales”[2]. La confirmación de la reforma de la Justicia que fuera cuestionada por un verdadero aluvión de acciones de recursos ante los tribunales, implicaría a nuestro entender un paso determinante en la afirmación de un proceso exactamente opuesto al de consolidación democrática.

IV.- Metodología – Conclusiones

Luego de nuestro primer análisis nos parece importante determinar la metodología a través de la cual se irán planificando e implementando las reformas que se proyecten en las distintas áreas identificadas como prioritarias. Al respecto, creemos que el éxito de toda reforma de tipo institucional reposa en gran medida en el consenso de que puedan gozar sus contenidos. Asimismo, resulta primordial para la puesta en marcha de la misma que sus particularidades sean conocidas por la ciudadanía, la que en definitiva es la destinataria natural de la misma y por lo tanto el referente obligado.

En función de lo afirmado, creemos que sería deseable que el proceso de toma de decisiones encaminado a la adopción de las enmiendas, sea llevado a cabo con la participación de la ciudadanía. Para ello se deberían organizar distintas instancias de consulta, como así también de información y hasta de capacitación. Pensamos por un lado en la necesidad de detectar a través de dichas consultas las aspiraciones de la ciudadanía en general y de los sectores que la componen en particular. No sólo es importante conocer lo que no anda bien sino también cuáles serían las propuestas adecuadas para solucionar esos problemas, las expectativas puestas en las enmiendas, los objetivos de las mismas, etc.

Los instrumentos a utilizar pueden consistir en la organización de un régimen de audiencias públicas, instancias de consulta a sectores, organización de conferencias, cursos, seminarios, de programas especializados en los medios de comunicación, etc. Las técnicas pueden ser variadas pero lo que importa en esta primera instancia es decidir sobre este camino a emprender que creemos ayudaría mucho a encontrar acuerdos, a legitimar las propuestas, a estimular la participación responsable, al logro de adecuados canales para el intercambio de información, etc.

         Creemos que esta inquietud que estamos planteando se entronca con las recomendaciones que surgen de múltiples foros internacionales, los que le reconocen una importancia primordial a la activa participación ciudadana en el sostenimiento tanto de los procesos democráticos como de su desarrollo. Se trata de asegurar que todos los ciudadanos estén involucrados en la toma de decisiones políticas de carácter público. Este esfuerzo además, es conducente al reforzamiento de las inter-relaciones entre los organismos no-gubernamentales, los gobiernos locales y nacionales, las asociaciones de trabajadores, de comercio e industria, las diferentes colectividades étnicas y religiosas y la comunidad científica.

            Nuestro razonamiento parte del supuesto conforme al cual sólo una ciudadanía comprometida y responsable, universalmente representada y activamente participativa será capaz de aportar a las decisiones públicas una auténtica representación de las prioridades nacionales. Es decir, ni las élites de poder por un lado, ni las mejores intenciones del Estado por el otro, serían capaces de crear una agenda de prioridades públicas susceptible de granjearse el compromiso ciudadano que asegure su aplicación a largo plazo. Por lo tanto, nos manifestamos convencidos de que la etapa preparatoria de la reforma, constituye per se una oportunidad ideal para ir construyendo desde la base una mecánica participativa que luego se reflejará en una mejor aplicación y cumplimiento de las nuevas normas fundamentales., Nuestra iniciativa creemos que se conjuga con su propio objetivo, que reposa en la obtención de un sistema político más participativo y democrático.

La sanción de la nueva constitución constituye una suerte de cuestión previa sobre la cual resultaría aconsejable pronunciarse antes de acometer a la realización de toda reforma que pueda resultar pertinente. Ello, dado que la constitución política del Estado es el instrumento en el cual deben estar contenidas las bases para la modificación de todos los otros puntos, o al menos la mayoría de los mismos. Entonces, antes de comenzar a trabajar se debe decidir si se lo hace para operar sobre la ley fundamental del país o si por el contrario se trata de modificaciones a efectuar sobre determinadas normas especiales. Esta definición nos permitirá tener una primera impresión sobre el alcance de las reformas, el que variará si se las hace desde el marco constitucional existente o si por el contrario se piensa ejercer el poder constituyente originario, esto es, el de redactar una nueva constitución que es la opción que estamos proponiendo.

            Si se optara por la reforma constitucional sería importante definir luego la técnica legislativa que se llevará a cabo con la finalidad de determinar qué aspectos y con qué grado de desarrollo serán considerados en ella y cuáles quedarán para el legislador.

            Sugerimos igualmente como método de trabajo el análisis de las experiencias comparadas, en particular de aquellas que tengan o hubieren tenido lugar en otros países latinoamericanos, sobre todo del área en que se encuentra situada Cuba. En prácticamente todos nuestros países los procesos de transición hacia la democracia se han visto marcados por distintas etapas entre las cuales la relativa a la reforma de la carta magna-repetimos- está presente en casi todas nuestras jóvenes democracias.

[1] Midón, Mario, “Clarín” 4/6/13

[2] Sagües, Néstor, El concepto de “desconstitucionalización”, Rev. La Ley, 13-04-2007, ps.1 a 3.

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Un pensamiento en “Opinión de Daniel A. Sabsay”

  1. Usted debe saber lo que yo desconozco.Habla de talleres,consulta,participacion ciudadana,difusion,consulta,”detectar”,a partir de?,de cara a que?.Lo que se entiende es que lo se proyecta es incitar a un dialogo nacional con el proposito de ser detectado,de constituir un estado proposicionista,de ofrecer una salida para transformar el estado,no para refundarlo;para reordenarlo,no para reconstruirlo,ya que el estamento esta comprometido con su supervivencia y su proposito es continuismo.Refundar el estado con la complicidad del estado,no es un escenario fluido.Equivale acompanar el enfermo administrar,ungir sobre su frente los santos oleos,para que le libre de pecados,le de la salvacion o le cure de la enfermedad

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