El futuro institucional de Cuba


Hace más de 20 años, Andrés Oppenheimer escribió un libro sobre el final de la dictadura de Fidel Castro. El libro estaba escrito en pasado, pues el autor presuponía que, para el momento de su publicación, probablemente ya se habría producido un cambio de gobierno, en consonancia con lo ocurrido a principios de los 90’ en Europa del Este[1].

El régimen sobrevivió dos décadas más desde aquel momento. Sin embargo, si no es por obra de la política o de la economía, al menos por designio de la biología, el final de este ciclo no podrá posponerse por mucho tiempo. Por eso resulta esencial la discusión actual de cómo y hacia dónde debería producirse la evolución institucional de la Isla.

Entre las distintas alternativas posibles para la transición hacia una institucionalización basada en el respeto a los derechos y libertades, se han decantado fundamentalmente las siguientes:

  1. a) Mantener durante un tiempo no muy prolongado la vigencia de la Constitución actual de 1976 y sus modificaciones, como una manera de lograr una continuidad institucional y jurídica, y a partir de allí iniciar el proceso hacia una nueva Constitución.
  2. b) Derogar expresamente la Constitución de 1976 y la legislación que le da operatividad, permitiendo que recobre vigencia la última Constitución legítima de Cuba, que es la de 1940.
  3. c) Derogar expresamente la Constitución de 1976, convocando a una Convención Constituyente para que redacte una nueva Carta Fundamental, y al mismo tiempo sancionar un conjunto de normas que permitan gobernar el país durante la transición hacia el nuevo orden político.

Por los motivos que expondré brevemente, entiendo preferible la segunda opción, es decir, reestablecer la vigencia de la Constitución de 1940, al menos hasta que una futura Convención Constituyente disponga si es necesario introducirle algunas modificaciones o redacte una nueva.

Necesidad de derogar el régimen político institucionalizado a partir de la Constitución de 1976 y sus modificatorias

El actual régimen político y constitucional cubano es autoritario, funcional al establecimiento de una dictadura, y por lo tanto, debería ser inmediatamente desarticulado. En otro trabajo he explicado con bastante extensión los motivos por los cuáles es posible sostener lo que afirmo[2], los que podrían sintetizarse de la siguiente manera:

1) Subordinación de los derechos individuales al poder estatal (el art. 62 en la redacción vigente, subordina el ejercicio de las libertades reconocidas en la Constitución a “la existencia y fines del estado socialista…”).

2) El uso de la legislación penal para proteger los intereses del Estado frente a los derechos del individuo (la última parte del art. 62 señala que la infracción al principio de subordinación al estado socialista es punible. En tal sentido se ha redactado el Código Penal, que entre otras previsiones, contempla la aplicación de medidas de seguridad pre-delictuales y tipos penales excesivamente abiertos).

3) La concentración del poder de los órganos del Estado (En teoría, la Asamblea Nacional del Poder Popular ejerce el poder en Cuba en nombre del pueblo, art. 3; pero el art. 5 dispone que el Partido Comunista de Cuba es la fuerza dirigente superior de la sociedad y del Estado; y quien aplica ese poder es el Consejo de Estado, teóricamente subordinado a la Asamblea, art. 90).

4) Ausencia de división republicana de poderes, y falta de independencia del poder judicial (los tribunales populares están subordinados, incluso en sus criterios jurídicos, a directrices de la Asamblea y el Consejo de Estado).

5) Falta de garantías a la libertad individual y ambulatoria (el Código Penal establece tipos penales abiertos, medidas de seguridad pre-delictuales, existen leyes especiales de delitos contra la independencia nacional y la Economía de Cuba, ley 88/99, los CDR’s se han constituido para la vigilancia permanente de los habitantes, ausencia de las mínimas garantías procesales, etc.).

6) Falta de derechos de propiedad y estatización de la actividad económica (según el artículo 14, el sistema económico de Cuba está basado en la propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios fundamentales de producción, y los artículos siguientes disponen lo relativo a la propiedad estatal y administración de los bienes del Estado. Se reconoce escasamente la propiedad privada sobre bienes de uso personal e instrumentos de trabajo personal o familiar, en los arts. 19 y 21.Todo lo demás queda bajo la propiedad y administración estatal).

7) El control de la actividad laboral (además de la propiedad estatal de los medios de producción, el art. 45 dispone que “el trabajo en una sociedad socialista es un derecho, un deber y un motivo de honor”. La consideración del trabajo como deber es fuente de represión estatal en caso de falta de trabajo o de intentos de organización sindical independiente; en especial porque el Estado es el principal empleador).

8) Restricciones a la libertad de expresión  y prensa (según el artículo 53, la libertad de palabra y prensa es reconocida “conforme a los fines de la sociedad socialista”, y ningún medio de difusión podrá ser de propiedad privada).

Estas cláusulas, entre muchas otras, así como la legislación, reglamentación y disposiciones judiciales que las han complementado, tornan inviable el mantenimiento de este texto constitucional más allá del fin del actual régimen autoritario, ni siquiera de manera transitoria, pues generaría el peligro de que el gobierno de transición se aproveche de estas normas para mantenerse en el control del poder.

Los peligros de una norma de transición desprovista de una base constitucional

La alternativa de derogar la Constitución de 1976 y todo su andamiaje legal reglamentario, y establecer una serie de normas de transición mientras se convoca a una Asamblea Constituyente, puede ser una solución peligrosa.

En primer lugar, las reglas de la transición podrían ser dispuestas por el mismo régimen saliente, lo que generaría un peligro en cuanto a un posible condicionamiento o negociación de impunidad, además del  riesgo de que el régimen intente mutar a una nueva forma política, pero conservando el poder.

Por otra parte, si las reglas de transición son determinadas por la oposición política, lo cierto es que esas fuerzas políticas incipientes no estarán regularmente establecidas, ni tendrán todavía un reconocimiento o convalidación por parte de los ciudadanos, lo que dificultaría notoriamente la posibilidad de una discusión seria respecto de normas de transición.

Por ello, si bien es cierto que el paso de un régimen autoritario a uno libre requiere de determinadas reglas transitorias, es preferible que dichas reglas se establezcan a partir de la existencia de un texto constitucional vigente que se encuentre por encima de ellas.

Las ventajas de reinstalar, al menos provisoriamente, la Constitución de 1940

La Constitución de 1940 fue, en su momento, una carta que evolucionó desde la anterior de 1901, introduciendo varias mejoras en la estructura institucional. Por una parte recoge la tradición republicana de división y recíproco control de los poderes, así como la limitación del poder estatal y la supremacía de los derechos individuales, consagrando nuevas formas de protección legal.

Al mismo tiempo, avanza hacia la descentralización administrativa y financiera, al conferir mayores facultades e independencia operativa a los municipios.

Esta Constitución fue el producto de una discusión profunda en su momento y su sustitución por la de 1976 fue un acto autoritario de fuerza y no el producto de un consenso político. Por lo tanto, tras la caída del régimen que impuso la Carta de 1976, una consecuencia legal debería ser el restablecimiento de la Constitución vigente, que es la de 1940. Ello permitiría resolver el problema de la legitimidad de origen del orden constitucional que rija durante la transición.

En efecto, contando transitoriamente con una Norma Fundamental legítima, la transición podría ser mucho más ordenada y despojada de los conflictos que podrían producir la necesidad de establecer reglas temporales por autoridades aún no legitimadas.

Dicha Constitución agrega la ventaja de haber tenido una vigencia y aplicación, aun cuando fuera por un período no demasiado extenso. Su reestablecimiento inmediato permitiría que se pudiera producir en el futuro una discusión menos apresurada y más meditada sobre las eventuales modificaciones que una futura Convención Constituyente pudiera sugerir, o la preparación de una Carta totalmente nueva.

Hay quienes afirman que aquella Constitución ha quedado de algún modo desactualizada por el transcurso del tiempo desde su sanción. Yo no concuerdo con ese pensamiento. Una de las mayores virtudes de una Constitución es su aptitud para perdurar en el tiempo sin necesidad de modificaciones. Una Constitución estable es la mayor garantía de certeza jurídica e institucional[3].

La Constitución de 1940 cumple a mi entender acabadamente con esos requisitos, y no se ha visto contaminada con la tendencia que se produjo con posterioridad, de introducir en las cartas constitucionales una cantidad de detalles propios de coyunturas políticas o académicas, que las volvieron rápidamente inoperantes. Probablemente, el mantenimiento de esa Constitución permita resolver de inmediato el problema de la legitimidad política y jurídica, y los esfuerzos deberán concentrarse fundamentalmente en la gran cantidad de normas reglamentarias y complementarias que será necesario sancionar. Si esas leyes no son adecuadas, la mejor Constitución que se pueda sancionar estará destinada al fracaso[4].

De todos modos, si algún retoque hubiese que hacerle a dicho texto, se podría discutir durante el tiempo que transcurra hasta que llegue el momento de la transición, para buscar consensos en tal sentido. Pero utilizarla como modelo no sólo permitiría contar con una base que ha tenido legitimidad de origen y vigencia, sino que ahorraría buena parte del trabajo[5].

Por estas razones, entiendo que de cara al futuro institucional de la Isla, debería descartarse completamente la Constitución vigente y sus normas reglamentarias, y restituir la vigencia de la Constitución de 1940, trabajando fuertemente, en los primeros tiempos, en legislación complementaria que hará falta sancionar para modificar completamente el antiguo régimen autoritario y reemplazarlo por uno republicano y libre.

[1]Oppenheimer, Andrés, La hora final de Castro, Javier Vergara Editores, 1992.

[2]Rojas, Ricardo Manuel, Los derechos fundamentales y el orden jurídico e institucional de Cuba, CADAL, F. Konrad Adenauer, F. Hayek, Buenos Aires,  2005.

[3] En este sentido ver: Rojas, Ricardo Manuel, Elementos de Teoría Constitucional. Una propuesta para Cuba, Unión Editorial, Cadal, Fundación  Friedrich A. Hayek, Buenos Aires, 2008, pp. 39 y ss. http://www.procubalibre.org/libros/pdf/Elementos_Ricardo_Manuel_Rojas.pdf

[4] Rojas, Ricardo M., Elementos de Teoría Constitucional…, op. cit., pp. 129-132. Sobre una propuesta de texto constitucional basado en la de 1940, menciono allí al menos 28 leyes complementarias que será necesario redactar de inmediato para hacerla operativa.

[5] En el trabajo que menciono en la nota anterior, he ensayado como anexo la preparación de un texto que recoge lo mejor de la Constitución de 1940 y algunos artículos de la de 1901, sugiriendo algunos pequeños cambios o agregados que no modifican el texto de 1940 en lo sustancial, y que podría servir también como un elemento más para la discusión (Rojas Ricardo M., Elementos de Teoría Constitucional…, op. cit., pp. 113 y ss.)

http://www.procubalibre.org/libros/pdf/Elementos_Ricardo_Manuel_Rojas.pdf

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